CONCEITOS INDETERMINADOS

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Sérgio Roxo da Fonseca

Numa democracia o povo cria o Estado para instituir o seu serviço público. Nunca o contrário disso. Os servidores públicos tem o dever de servir o seu povo. Para tanto, o povo e somente o povo tem competência para expedir ordens para disciplinar a conduta de seus servidores. Essas ordens, consabidamente, chamam-se leis.

Há pelo menos duas espécies de democracia. Na vigência da mais antiga, que se deu na Grécia, o povo reunia-se na praça, discutia seus problemas e criava as ordens a ser cumpridas tanto pelos cidadãos quanto pelas autoridades do Estado. Na Grécia, “praça” chama-se “ágora”, daí resultando que a democracia neonata era conhecida como “agoracracia”. No entanto, as mulheres, os escravos e os estrangeiros eram proibidos de participar nos trabalhos de constituição e de fiscalização do Estado.

A outra espécie de democracia, também apresentando conhecidas exceções, recebeu na pia batismal o nome de democracia indireta por isso que o povo elege seus representantes que, no exercício das ordens emanadas dos eleitores, revela as leis instituidoras do Estado.

Os países, que adotaram o modelo latino, passaram a ter leis escritas, como a França, a Alemanha, a Itália e o Brasil, dentre outros. Os países descendentes da tradição inglesa adotaram um sistema de leis não escritas, cujas ordens passam a se cristalizar após os pronunciamentos judiciais. A Inglaterra e os Estados Unidos ocupam esta última categoria. A regra não é absoluta. Tanto de um lado como do outro há leis escritas e não escritas.

As leis necessitam da linguagem do povo para existir, portanto, quase sempre são redigidas com palavras exatas. Outras vezes não. A Constituição dispõe que somente aos 35 anos o brasileiro pode candidatar-se a presidente, vice-presidente e senador. A expressão “35” configura um conceito jurídico determinado. Ao contrário, a mesma Constituição preceitua que a propriedade somente poderá ser desapropriada mediante o pagamento de justa indenização. A expressão “justa” espelha um conceito jurídico indeterminado.

Para aplicar um conceito determinado, basta ao administrador realizar uma operação subsuntiva: se a lei exige 35 anos para a candidatura a senador; se José tem 35 anos; logo José poderá candidatar-se a senador.

A presença de conceitos indeterminados cria uma enorme dificuldade. Qual é a configuração matemática de “justa indenização”? Ou de “bom pai de família”? Houve época na qual se afirmava que a inclusão de ordens indeterminadas na lei importava numa operação segundo a qual o legislador estaria transferindo para o operador o seu poder de legislar. Criou-se a denominada “competência discricionária”.

No entanto, pode o legislador transferir seu poder de legislar para o operador? A resposta tem sido quase sempre não. Mas como resolver a questão? Um dos caminhos foi a redução ao máximo os limites da discricionariedade. Melhorou o campo, mas ainda não resolveu o problema.

 

 

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