CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sérgio Roxo da Fonseca

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A evolução democrática cristalizou a ideia segundo a qual a sociedade civil criou o Estado e não o contrário disso. Daí se extraiu que a Nação pode ser entendida como uma esfera: a) no exterior dela estão os cidadãos; b) no interior estão todas as autoridades públicas. Qual a diferença?

Os cidadãos que vivem fora da esfera podem fazer tudo menos o que a lei expressamente proíba. Os servidores do Estado, que estão no interior da esfera, nada podem fazer, salvo o que a lei autorizar. Neste sentido somente o Legislativo, que representa o povo, tem o poder de criar normas de constrição à liberdade individual ou social.

Há um aparente paradoxo ao se aplicar a visão no controle da Administração Pública: a) algumas vezes a redação da norma é de clareza indiscutível; b) outras vezes, não.

A primeira hipótese foi batizada com o nome de “competência vinculada”. A hipótese refere-se à norma legal que contenha um conceito teorético de verdade, como: é proibido submeter pessoas com menos de 18 anos a trabalhos perigosos. O número “18” irradia um conceito teorético de verdade, de valor universal, gerando “competência vinculada”, que é controlada por  operação subsuntiva.

O inverso ocorre quando o legislador ordena através de um conceito extraído da vida prática. Ocorre, por exemplo, quando a norma ordena o pagamento do “justo preço” na desapropriação de bem privado. Aqui estaria a discricionariedade na primeira lição de Queiró.

No passado a regra era “rex est lex”, ou seja, “o rei é a lei”, ou até mesmo “o rei, no caso o administrador, nunca erra”. No mundo de hoje a regra é outra: “lex est rex”, ou seja, a “lei é o rei”. Trabalha-se para encurtar cada vez mais os limites da discricionariedade administrativa.

Fortíssima corrente doutrinária, da qual o grande professor da Universidade Complutense, Garcia de Enterria, tornou-se um ícone, sustenta que os “conceitos normativos práticos” também geram competência vinculada e nunca discricionária. No caso referido, ou há justo preço,  ou não. “Tertium non datur”.

Modernamente onde residiria então a competência discricionária? Somente no âmbito dos conceitos da Ciência da Administração, fora do âmbito jurídico, como o poder de decretar estado de calamidade pública.

É possível controlar a discricionariedade? Sim. Segundo a visão do contencioso administrativo francês nas seguintes hipóteses: 1) controle de forma; 2) controle de fundo; 3) controle de competência; 4) controle de inexistência ou inadequação de motivos; 5) controle de finalidade. Dificilmente vê-se a aplicação do último controle no âmbito do nosso magistério jurisprudencial.

 

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