DISCRICIONARIEDADE E ARBITRARIEDADE

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Sérgio Roxo da Fonseca

            Os revolucionários franceses de 1789, quando destronaram os monarquistas, que se apresentavam como uma casta acima de toda a sociedade, pugnaram pela instauração de um Estado no qual a sociedade fosse regida pelo princípio da igualdade. Meta até hoje não atingida.

            A lei foi a ferramenta encontrada para instalar a sociedade por eles desejada como a verdadeira democracia. Assim ao lado do princípio da igualdade, fixaram o postulado da legalidade como instrumento da fraternidade humana. Os doutos debruçam-se hoje mais sobre o princípio da legalidade do que sobre o postulado da igualdade.

            A legalidade do sistema foi e ainda é o degrau mais discutido porque se estrutura na linguagem humana. As leis são redigidas por palavras que ficam quase sempre, mas nem sempre, no campo da imprecisão.

            Um autor alemão percebeu a dificuldade ao examinar a norma jurídica que permitia a atuação das autoridades contra os cidadãos somente após o raiar do dia. Num local o fenômeno ocorria a tantas horas, em outro em momento diverso. Como definir concretamente o fato na linguagem da lei? O princípio da Justiça não é jurídico, mas, sim, ético.

            Surgiu e então a distinção entre discricionariedade e arbitrariedade. A discricionariedade reflete o exercício de ato da autoridade repousado numa frase ambígua. Ao contrário, a arbitrariedade não tem raiz na lei. Portanto a competência discricionária é legal; reversamente, a arbitrariedade é ilegal. Mas então como definir doutrinariamente  a questão? O professor português Afonso Rodrigues Queirós percebeu a existência de dois regimes e fez a seguinte proposta;

             Na primeira hipótese, a lei reflete um conceito “teorético- verdade”, vindo das ciências exatas, como, por exemplo, quando a norma fixa a idade de 18 anos para autorizar a punição do criminoso. O transgressor não poderá ser punido se contar com a idade de dezoito menos um. Nessa área não existe discricionariedade, mas, sim, “vinculação”.

            Na segunda hipótese, a lei é redigida através de um conceito da vida prática, como, por exemplo, quando determina que a desapropriação de bem privado deva ser antecedida pelo pagamento do “justo” preço. No âmbito desta competência, a definição do que é “justo” está a cargo da autoridade aplicadora da regra. Aqui se instala a discricionariedade que amplia os poderes da autoridade, mas que não a livra jamais do controle da legalidade como instrumento da igualdade.

            Muito embora a lição de Queiró seja por todos respeitada, a evolução do direito exige casa vez mais o encurtamento da competência discricionária. Nesse sentido foi o caminho trilhado pelo grande professor espanhol Garcia de Enterria.

            O grande mestre a Universidade Complutense ofereceu forte colaboração ao sustentar que todas as palavras da lei são normativas, daí resultando que sua aplicação será sempre discricionária. Portanto, mesmo quando o legislador opta por redigir a norma por meio de conceitos práticos, como “justo preço” ou “boa conduta”, a sua aplicação impede qualquer esfera de livre apreciação da autoridade competente. Aqui a Administração sempre reside no campo da “vinculação”. Ou é ou não é. “Tertium non datur”, diz ele, ou seja, não há terceira hipótese.

            Então onde está a discricionariedade? Garcia de Enterria, restringindo o campo de aplicação, argumenta que a discricionariedade reside na presença de conceitos estampados pelo discurso normativo provindos de ciência estranha ao mundo jurídico. Por exemplo, a ocorrência ou não ocorrência de “calamidade pública”. Aqui sim a autoridade empolgaria poderes discricionários com reconhecida gama de livre atuação de sua vontade.

            Mas, a questão não se fecha aí.  Se o legislador autorizar a Administração a declarar estado de calamidade pública, o conceito recebe o batismo do instrumento normativo, como tantos outros. Tratando-se de um dado das ciências exatas introduzido no âmbito jurídico, o reconhecimento da atuação da livre vontade não implica reconhecer ao Estado poder para atuar além do guarda-chuva legal.

            Caminha-se para uma nova síntese: todas as palavras contidas na lei converteram-se em conceitos normativos, daí porque a atuação da autoridade ou se submete a ela ou se trata de conduta ilegal. Ou há calamidade ou não há calamidade. “Tertium non datur”.

            Por tais veredas o debate passou a atingir todos os atos infralegais  emanados tanto do Poder Executivo, como do Legislativo e até mesmo do Judiciário.

            A doutrina busca uma resposta firme no sentido de mais restringir a competência discricionária em busca de alcançar padrões superiores de igualdade pela aplicação da legalidade.

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